养老机构招用护理员、安保人员、行政人员等劳动者的，应当与之签订书面劳动合同，可以在劳动合同中约定试用期。试用期要怎么约定才不违法，北京大成（杭州）律师事务所侯二朋律师团队为养老机构予以分析，供遵照执行。

一、可以单独签订试用期劳动合同吗？

　　养老机构与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，约定试用期的，试用期包括在劳动期限内，不能在订立劳动合同之前单独签订试用期合同。用人单位与劳动者签订试用期合同的，试用期不成立，约定的试用期限为劳动合同期限。

养老机构与劳动者单独签订试用期劳动合同的，面临补足正常工资差额、支付赔偿金的法律风险。

二、试用期长短如何确定？

　　需要记住一点，试用期限的长短与劳动合同期限有关，根据《劳动合同法》的规定：

　　1、3个月≤劳动合同期限＜1年的，试用期不得超过1个月（即小于等于一个月，下同）；

　　2、1年≤劳动合同期限＜3年的，试用期不得超过2个月；

　　3、劳动合同期限≥3年的，试用期不得超过6个月。

　　此外，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同（即无确定终止时间的劳动合同）的，试用期亦为不得超过6个月。

三、哪些情形下不得约定试用期？

　　1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。建设工程项目承包、技术开发、订单性临时工、季节性临时工等，常签订此种劳动合同，一般无法确定工作任务完成的具体时间，不得约定试用期。

　　2、非全日制用工

　　非全日制用工是一种灵活用工形式，以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般日均工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

　　非全日制用工的，任何一方可随时通知对方终止用工，且用人单位无需支付经济补偿，双方不得约定试用期。

　　3、对同一劳动者不得约定第二次试用期

　　《劳动合同法》第十九条，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”本条旨在强化对劳动者权益的保护。对于用人单位与劳动者续签劳动合同的，实践中不存在争议，一律不得再次约定试用期。但对于同一员工离职后再次入职的，没有相关规定，学术中、司法实践中也存在不同观点：（1）《劳动合同法》明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，且双方已建立过劳动关系、了解对方的具体情况，再次约定试用期并无必要；（2）劳动者离职时间较长的（如十年），双方情况可能发生较大变化，确有再次试用的必要。

　　鉴于法律、法规并未对劳动者离职后重新入职加以规制，且司法裁判标准不统一，建议养老机构对同一劳动者不要约定第二次试用期。

　　4、劳动合同期限不满3个月的

　　劳动合同期限小于3个月的，不得约定试用期。

四、试用期能否延长？

　　劳动合同系用人单位与劳动者双方协商订立的，任一方不得随意变更。故养老机构不得当方单方延长试用期，双方一致同意的，可以延长，但不得超过法律规定的期限。

　　养老机构在试用期内，认为确有必要延长试用期的，可与劳动者协商，但延长后的试用期累计不得超过法律规定的双方劳动合同期限对应的试用期限。例如，双方劳动合同期限为2年，约定试用期1个月，双方可协商一致将试用期延长，但最长不得超过2个月。

五、试用期工资、福利如何确定？

　　（一）工资

　　试用期内劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　例如，某养老机构保安转正后最低一档工资为2200元，试用期工资不得低于2200×80%=1760元，若当地最低工资标准为2100元，则试用期工资不得低于2100元。

　　（二）福利

　　试用期内，劳动者享受的福利，需区分情形探讨：

　　1、法定福利

　　对于法律规定的福利，如带薪年休假、加班工资、社会保险等，用人单位必须给予且和正式员工保持一致。

　　2、非法定福利，如节日补贴、奖励旅游等，用人单位可以在规章制度或劳动合同中约定试用期员工不同于正式员工。

六、试用期内如何解除劳动合同？

　　试用期内，用人单位可以通过以下方式解除劳动合同，但应当向劳动者说明解除合同的理由。

　　1、与劳动者协商一致解除劳动合同。

　　2、劳动者有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同：

　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的，此种情形下，用人单位需要存在且证明预先向劳动者告知了单位的录用条件。

　　（2）严重违反用人单位的规章制度的。

　　（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

　　（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

　　（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，如提供虚假学历证明文件、虚构用人单位岗位要求的工作经验等。

　　（6）被依法追究刑事责任的。

　　（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

　　（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

　　试用期的相关内容梳理至此，我们将继续关注养老机构的劳动用工问题，对劳动用工存在疑问的，可以及时咨询我们。

北京大成（杭州）侯二朋律师团队

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